反攻寶能系 萬科向證監(jiān)會舉報鉅盛華違規(guī)

7月19日，媒體報道萬科企業(yè)股份有限公司已于昨日（7月18日）向證監(jiān)會、深交所等四部門，提交了一份《關(guān)于提請查處鉅盛華及其控制的相關(guān)資管計劃違法違規(guī)行為的報告》。記者從北京萬科方面證實，該文件是萬科集團向相關(guān)監(jiān)管部門反映情況的文件。

報告稱，萬科對鉅盛華及其控制的九個資管計劃進行了初步調(diào)查，“現(xiàn)將發(fā)現(xiàn)的涉嫌違法違規(guī)行為報告如下，懇請監(jiān)管部門啟動核查，對核實的違法違規(guī)行為予以查處。”

以下為報告全文：

中國證券監(jiān)督管理委員會:

中國證券投資基金業(yè)協(xié)會:

深 圳 證 券 交 易 所:

中國證券監(jiān)督管理委員會深圳監(jiān)管局：

2015年下半年以來，深圳市鉅盛華股份有限公司（以下簡稱“鉅盛華”）、前海人壽保險股份有限公司（以下簡稱“前海人壽”）、鉅盛華作為劣后委托人的九個資產(chǎn)管理計劃（以下簡稱“九個資管計劃”）于二級市場持續(xù)增持萬科A股，目前合計持股占萬科總股本之25.40%，占萬科A股之28.83%。

鉅盛華及其所謂一致行動人單方面宣稱成為萬科第一大股東后，在缺乏必要調(diào)查了解和依據(jù)的情況下，強硬聲明反對萬科發(fā)行股份引入深圳地鐵預案，貿(mào)然提出罷免萬科全部董事、非職工代表監(jiān)事，否決萬科2015年度董事會報告、監(jiān)事會報告和年度報告，對萬科的正常經(jīng)營、業(yè)務發(fā)展造成非常不利影響?？蛻糸_始觀望甚至退房，合作伙伴提出解約，獵頭公司開始挖角，國際評級機構(gòu)擬調(diào)低信用評級，投行紛紛下調(diào)目標股價，萬科A股股價自7月4日復牌以來累計下跌26%。此外，鉅盛華通過自有證券賬戶持有的萬科A股已基本全部質(zhì)押；截至7月16日，九個高杠桿的資管計劃已有六個出現(xiàn)浮虧，一個接近平倉線，資管計劃平均持股成本18.89元，如按7%的利率加計融資成本，持倉成本約為19.83元(詳見附件）。中小股東、媒體、社會公眾對于鉅盛華的高杠桿資金鏈能否持續(xù)，是否會引發(fā)萬科A股股價斷崖式下跌，是否會再現(xiàn)2015年股災期間二級市場系統(tǒng)性踩踏風險，表示了極大顧慮。

根據(jù)《公司法》、《證券法》的規(guī)定，為了維護全體股東，特別是維護中小股東的合法權(quán)益，確保萬科長期、穩(wěn)定、健康發(fā)展，維護資本市場健康、平穩(wěn)成長，萬科對鉅盛華及其控制的九個資管計劃進行了初步調(diào)查?，F(xiàn)將發(fā)現(xiàn)的涉嫌違法違規(guī)行為報告如下，懇請監(jiān)管部門啟動核查，對核實的違法違規(guī)行為予以查處。

一、九個資產(chǎn)管理計劃違反上市公司信息披露規(guī)定

（一）九個資管計劃未按照一致行動人格式要求完整披露信息

根據(jù)鉅盛華披露的《詳式權(quán)益變動報告書》，九個資產(chǎn)管理計劃以集中競價方式增持萬科A股股票。但是九個資產(chǎn)管理計劃并未如同前海人壽一樣，并列為鉅盛華的一致行動人，也沒有如同前海人壽一樣，按照信息披露義務人的格式要求完整披露有關(guān)信息，而是被為鉅盛華作為買入萬科A股的融資工具和賬戶通道，披露為“信息披露義務人管理的資產(chǎn)管理計劃”，詳式權(quán)益變動報告書違反信息披露規(guī)定。

根據(jù)《中華人民共和國證券投資基金法》、《基金管理公司特定客戶資產(chǎn)管理業(yè)務試點辦法》（證監(jiān)會83號令）、《 證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務管理辦法》（證監(jiān)會93號令），資產(chǎn)管理人應當代表資產(chǎn)管理計劃實施法律行為。九個資管計劃買入萬科A的過程中，資產(chǎn)管理人未能依法履行相關(guān)責任披露與鉅盛華是否構(gòu)成所謂一致行動人關(guān)系，也未按《上市公司收購管理辦法》、《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第15號——權(quán)益變動報告書》格式指引，代表資產(chǎn)管理計劃披露相關(guān)信息，包括：信息披露義務人基本情況介紹；各信息披露義務人之間在股權(quán)、資產(chǎn)、業(yè)務、人員等方面的關(guān)系，說明其采取一致行動的目的、達成一致行動協(xié)議或意向的時間、一致行動協(xié)議或意向的內(nèi)容（特別是一致行動人行使股份表決權(quán)的程序和方式）；對上市公司的主營業(yè)務、現(xiàn)任董事、高管、員工聘用計劃，分紅政策等方面的后續(xù)計劃；是否對境內(nèi)、境外其它上市公司持股5%以上；是否擁有境內(nèi)、外兩個以上上市公司的控制權(quán)；是否與上市公司是否存在持續(xù)關(guān)聯(lián)交易；是否與上市公司之間是否存在同業(yè)競爭；是否擬于未來12個月繼續(xù)增持；前6個月是否在二級市場買賣上市公司股票；是否存在收購辦法第六條規(guī)定的情形；是否已提供收購管理辦法第五十條要求的文件；是否已充分披露資金來源；是否聲明放棄行使相關(guān)股份的表決權(quán)等。

（二）九個資管計劃合同及補充協(xié)議未作為備查文件存放上市公司

根據(jù)《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第15號——權(quán)益變動報告書》，信息披露義務人應當將備查文件的原件或有法律效力的復印件報送證券交易所及上市公司，備查文件包括權(quán)益變動報告書所提及的有關(guān)合同、協(xié)議以及其他相關(guān)文件。截至目前，鉅盛華及其一致行動人尚未將《詳式權(quán)益變動報告書》中提及的九個資產(chǎn)管理計劃的資產(chǎn)管理合同、補充協(xié)議及其他相關(guān)文件作為備查文件提交萬科備查，違反了信息披露義務。九個資管計劃與鉅盛華的關(guān)系全部依據(jù)鉅盛華的單方面披露，無從核實。

（三）九個資管計劃披露的合同條款存在重大遺漏

與市場常見的“優(yōu)先-劣后”結(jié)構(gòu)的資產(chǎn)管理合同相比，鉅盛華披露的《詳式權(quán)益變動報告書》中對九個資產(chǎn)管理計劃相關(guān)合同重要條款的披露并未包括以下重要條款：

1.資產(chǎn)管理人、優(yōu)先級委托人、劣后級委托人、托管人在資管合同項下的權(quán)利、義務；

2.資產(chǎn)管理計劃的預警、補倉、平倉機制的運作程序及后果；

3.資產(chǎn)管理計劃的投資政策、投資限制或禁止條款；

4.資產(chǎn)管理計劃的收益分配約定（包括收益分配原則、優(yōu)先級份額持有人的基準收益、收益分配的周期及時限等）；

5.資產(chǎn)管理計劃的份額轉(zhuǎn)讓條款；

6.違約條款。

綜上，鉅盛華單方面披露存在的重大遺漏誤導了投資者和社會公眾，使得投資者無法判斷九個資管計劃買入萬科A股的目的，無法判斷九個資管計劃是否可以配合鉅盛華舉牌萬科，無法判斷其是否與鉅盛華構(gòu)成所謂一致行動人關(guān)系。

根據(jù)《上市公司收購管理辦法》，上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動中的信息披露義務人，未按照本辦法的規(guī)定履行報告、公告以及其他相關(guān)義務的，中國證監(jiān)會責令改正，采取監(jiān)管談話、出具警示函、責令暫?；蛘咄Ｖ故召彽缺O(jiān)管措施。在改正前，相關(guān)信息披露義務人不得對其持有或者實際支配的股份行使表決權(quán)。信息披露義務人在報告、公告等文件中有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，中國證監(jiān)會責令改正，采取監(jiān)管談話、出具警示函、責令暫?；蛘咄Ｖ故召彽缺O(jiān)管措施。在改正前，收購人對其持有或者實際支配的股份不得行使表決權(quán)。

萬科請求監(jiān)管部門對鉅盛華和九個資管計劃之資產(chǎn)管理人上述行為進行核查，對查實問題責令改正。在改正之前，不得行使表決權(quán)。

二、九個資管計劃違反資產(chǎn)管理業(yè)務相關(guān)法律法規(guī)

根據(jù)鉅盛華披露的《詳式權(quán)益變動報告書》，九個資產(chǎn)管理計劃中一個為證券公司作為資產(chǎn)管理人的證券公司集合資產(chǎn)管理計劃（東興信鑫7號），其余八個為基金管理公司及其子公司作為資產(chǎn)管理人的“一對多”基金管理公司資產(chǎn)管理計劃。從目前鉅盛華披露的信息看，九個資管計劃存在違法違規(guī)問題，應當予以清理，不具備上市公司收購主體資格。

對此，懇請監(jiān)管機構(gòu)關(guān)注以下問題：

(一)九個資管合同屬于違規(guī)的“通道”業(yè)務

《中國證券監(jiān)督管理委員會關(guān)于進一步加強基金管理公司及其子公司從事特定客戶資產(chǎn)管理業(yè)務風險管理的通知》（證監(jiān)辦發(fā)[2014]26號）、《證券期貨經(jīng)營機構(gòu)落實資產(chǎn)管理業(yè)務“八條底線”禁止行為細則（2015年3月版）》規(guī)定，基金管理公司及其子公司不得通過“一對多”專戶開展通道業(yè)務?！吨袊C券業(yè)協(xié)會關(guān)于進一步規(guī)范證券公司資產(chǎn)管理業(yè)務有關(guān)事項的補充通知》（中證協(xié)發(fā)[2014]33號）規(guī)定，證券公司應當切實履行集合資產(chǎn)管理計劃管理人的職責，不得通過集合資產(chǎn)管理計劃開展通道業(yè)務。據(jù)鉅盛華披露信息和萬科了解的情況，九個資管計劃的合同約定萬科A股為唯一投資標的，約定投票表決權(quán)歸鉅盛華，約定任何投資建議均應由鉅盛華下達，管理人不得擅自就《資產(chǎn)管理合同》項下委托資產(chǎn)進行任何投資操作。管理人買入萬科A的數(shù)量和時點完全聽從鉅盛華的指令，甚至有的管理人將交易系統(tǒng)直接外接給鉅盛華（可通過下單IP、交易系統(tǒng)記錄查證）。在詳式權(quán)益變動報告書中，鉅盛華將九個資管計劃定義為“信息披露義務人（鉅盛華）管理的資產(chǎn)管理計劃”，等于公開承認了九個資管計劃的通道業(yè)務性質(zhì)。

（二）鉅盛華涉嫌非法利用九個資管計劃的賬戶從事證券交易

根據(jù)《中華人民共和國證券法》第八十條，“禁止法人非法利用他人賬戶從事證券交易；禁止法人出借自己或者他人的證券賬戶”。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。九個資管計劃的交易標的鎖定萬科A股，投資建議由鉅盛華下達，投票權(quán)也委托鉅盛華行使，甚至部分資產(chǎn)管理人還將交易系統(tǒng)外接給鉅盛華直接供其下單。鉅盛華也在《詳式權(quán)益變動報告書》中承認，九個資管計劃是“信息披露義務人（鉅盛華）管理的資產(chǎn)管理計劃”。上述情況充分說明，鉅盛華利用九個資管計劃的賬戶買入萬科A股已經(jīng)涉嫌違反《證券法》第八十條有關(guān)強制性規(guī)定，屬于無效合同。

萬科請求監(jiān)管部門核查：鉅盛華利用九個資管計劃賬戶買入A股的詳細過程，包括下單IP,交易記錄；對發(fā)現(xiàn)的違法行為按照《證券法》第二百零八條查處。“違反本規(guī)定，法人以他人名義設(shè)立賬戶或者利用他人賬戶買賣證券的，責令改正，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下罰款”。九個資管計劃如核實違反《證券法》，請監(jiān)管部門認定為無效合同。

（三）九個資管計劃涉嫌非法從事股票融資業(yè)務

根據(jù)《證券法》、《證券公司監(jiān)督管理條例》和《證券公司融資融券業(yè)務管理辦法》，只有經(jīng)批準的證券公司可以從事“向客戶出借資金買入股票”的證券融資業(yè)務。去年股市異常波動的一個重要教訓就是大量機構(gòu)未經(jīng)許可，從事“向客戶出借資金買入股票”的場外股票融資業(yè)務。

2015年9月，中國證券監(jiān)督管理委員會《關(guān)于繼續(xù)做好清理整頓違法從事證券業(yè)務活動的通知》中明確，信托產(chǎn)品中如果存在“優(yōu)先級委托人享受固定收益，劣后級委托人以投資顧問等形式直接執(zhí)行投資指令”的情況，應該作為場外配資予以清理。2015年11月，中國證券監(jiān)督管理委員會《關(guān)于規(guī)范證券期貨經(jīng)營機構(gòu)涉嫌配資的私募資管產(chǎn)品相關(guān)工作的通知》，將場外配資的清理范圍從信托產(chǎn)品賬戶擴展到證券期貨經(jīng)營機構(gòu)的私募自營產(chǎn)品，并再次強調(diào)“優(yōu)先級委托人享受固定收益、劣后級委托人以投資顧問等形式直接執(zhí)行投資指令參與股票投資的私募資管產(chǎn)品”涉嫌場外配資。

2015年11月12日，深圳市中級人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理場外股票融資合同糾紛案件的裁判指引》。該指引規(guī)定，“場外股票融資合同屬于《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四〉、（五）項規(guī)定的情形，應當認定為無效合同”。在起草說明中，深圳市中院認為，根據(jù)《證券法》規(guī)定，只有證券公司經(jīng)批準可以開展融資業(yè)務，其他各種形式均為無效合同。

根據(jù)鉅盛華披露的信息，九個資管計劃的優(yōu)先級委托人享受固定收益，按季度支付；劣后級委托人鉅盛華下達投資建議，管理人不得擅自就《資產(chǎn)管理合同》項下委托資產(chǎn)進行任何投資操作。這已經(jīng)涉嫌從事非法股票融資業(yè)務。

萬科墾請監(jiān)管部門對上述情況予以核查，對核查發(fā)現(xiàn)的場外配資業(yè)務，按照《關(guān)于規(guī)范證券期貨經(jīng)營機構(gòu)涉嫌配資的私募資管產(chǎn)品相關(guān)工作的通知》予以清理。

綜上，萬科認為九個資管計劃本身存在違法資產(chǎn)管理業(yè)務的法律法規(guī)問題，不符合《上市公司收購管理辦法》所規(guī)定的收購人的條件。同時，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條，九個資管計劃的合同如果違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，則合同無效。因此，萬科懇請監(jiān)管部門對上述資管計劃的合法合規(guī)性進行核查。在核查結(jié)果出臺前，不具備行使表決權(quán)的資格。

三、九個資管計劃將表決權(quán)讓渡與鉅盛華缺乏合法依據(jù)

根據(jù)鉅盛華披露的《詳式權(quán)益變動報告書》，在資管計劃存續(xù)期內(nèi)，如萬科召開股東大會，資產(chǎn)管理人應按照劣后級委托人鉅盛華對表決事項的意見行使表決權(quán)；如鉅盛華需要資管計劃行使提案權(quán)、提名權(quán)、股東大會召集權(quán)等其他股東權(quán)利事項，資產(chǎn)管理人應按鉅盛華出具的指令所列內(nèi)容行使相關(guān)權(quán)利。

經(jīng)調(diào)查了解，我們認為九個資管計劃的管理人聽命于劣后級委托人行使表決權(quán)，缺乏合法依據(jù)。

(一)九個資管計劃不符合上市公司收購人的條件

九個資管計劃與鉅盛華構(gòu)成所謂一致行動人關(guān)系并將表決權(quán)讓渡給鉅盛華的前提，是九個資管計劃為符合《上市公司收購管理辦法》的收購人。九個資管計劃根據(jù)《基金管理公司特定客戶資產(chǎn)管理業(yè)務試點辦法》和《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務辦法》分別設(shè)立，既不是法人，也不是自然人，不符合《公司法》關(guān)于股東的條件，無法在工商登記機關(guān)辦理登記。因此，九個資管計劃不符合《上市公司收購管理辦法》中關(guān)于“收購人”的條件。同時，根據(jù)《證券法》，中國證券登記結(jié)算公司提供的信息表明，九個資管計劃為萬科股票的證券持有人。根據(jù)《公司法》、《證券法》和《上市公司收購管理辦法》，資管計劃所持股票可以進行買賣，但是不具備成為收購人的條件，不能參與“舉牌”，并構(gòu)建一致行動人關(guān)系。鉅盛華也認為，九個資管計劃由其“管理”。如前所述，這就涉及通道業(yè)務等問題，九個資管計劃本身存在違法問題，更不符合上市公司收購人的條件。而且九個資管計劃認定為鉅盛華一致行動人后，萬科股票將鎖定12個月，即使達到資管計劃合同約定的預警線和平倉線，萬科股票也不能賣出，使得原先資管合同的約定無法執(zhí)行。這個情況說明，根據(jù)資管合同的約定，九個資管計劃不得參與并購舉牌。

（二）九個資管計劃的相關(guān)各方均無充分依據(jù)行使表決權(quán)

根據(jù)《基金法》、《基金管理公司特定客戶資產(chǎn)管理業(yè)務試點辦法》和《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務辦法》等辦法規(guī)定，資產(chǎn)管理人應當代表資管計劃實施相關(guān)法律事務，但是代表資管計劃行使表決權(quán)事關(guān)資產(chǎn)委托人的重大權(quán)利，不是資產(chǎn)管理人的法定職責。資產(chǎn)管理人與劣后級委托人鉅盛華簽訂補充協(xié)議讓渡資管計劃持股全部表決權(quán)沒有法律依據(jù)。

鉅盛華作為九個資管計劃的劣后級委托人沒有法律依據(jù)代表資管計劃行使表決權(quán)，也無權(quán)替代資產(chǎn)管理人代表資管計劃進行信息披露。隨著萬科股價的下跌，部分資管計劃已經(jīng)接近平倉線。如果繼續(xù)下跌，鉅盛華作為劣后級委托人的權(quán)益有可能全部消失。顯然，鉅盛華沒有法律依據(jù)代表資管計劃行使所持全部股票的表決權(quán)。

九個資管計劃的優(yōu)先級委托人合同簽署人均為商業(yè)銀行。不論商業(yè)銀行使用的資金是銀行貸款還是銀行理財資金，商業(yè)銀行如果作為優(yōu)先級委托人擁有萬科股票的表決權(quán)，都已經(jīng)涉嫌違反《商業(yè)銀行法》第四十三條，不得向非自用不動產(chǎn)投資或者向非銀行金融機構(gòu)和企業(yè)投資的規(guī)定。如果商業(yè)銀行不能合法擁有資管計劃的萬科股票表決權(quán)，又如何約定向鉅盛華進行轉(zhuǎn)讓。

如果認為銀行理財資金不受《商業(yè)銀行法》管制，商業(yè)銀行也就更沒有法律依據(jù)以商業(yè)銀行的名義將銀行理財資金持有的萬科股票表決權(quán)進行讓渡。

（三）九個資管計劃不具備讓渡投票權(quán)的合法性前提

據(jù)萬科了解，九個資管計劃的補充協(xié)議約定，只有在符合監(jiān)管要求的前提下，表決權(quán)可以按照鉅盛華的要求進行投票。如前所述，九個資管計劃未能遵守相關(guān)上市公司信息披露的規(guī)定，與鉅盛華的合同約定和買入萬科A股的過程違反了相關(guān)法律法規(guī)，同時也不是適格的上市公司收購人，存在嚴重的違法違規(guī)問題。因此，根據(jù)合同約定，資產(chǎn)管理人也不得將所持萬科股票的表決權(quán)讓渡給鉅盛華。

萬科已與部分資產(chǎn)管理人聯(lián)系，資產(chǎn)管理人表示聽從監(jiān)管部門的認定，服從監(jiān)管部門的安排。萬科懇請監(jiān)管部門要求九個資管計劃的管理人提交資管計劃合同及補充協(xié)議，進一步核查表決權(quán)讓渡條件等關(guān)情況，明確九個資管計劃是否符合《上市公司收購管理辦法》規(guī)定的條件，明確九個資管計劃是否合法合規(guī)，按照補充協(xié)議的規(guī)定要求資產(chǎn)管理人拒絕繼續(xù)履行鉅盛華的指令。